承认行政法规可创设物权的类型，因行政法规立法程序相对简单，颁行较为及时，对权利人的保护更为有力和及时。
契约自由原则之所以在近代资本主义社会的契约法中受到推崇，是因为它在法律上保障了人的自由、平等和独立的人格，并由此而使法律终极追求的正义在现实社会中得以实现。[23]教会契约法强调权利的互惠性，教会法特别强调契约形成的公平原则。
相反，在我国，国家和法律都不是契约的后果，而是政治征服、强化的一特殊结论。在《旧约》中，上帝通过摩西与古以色列民立约，在西乃山传授十诫，以色列人必须遵守这些诫律，上帝就拯救他们，祝福他们。（二）缺失原因 中国契约理念的缺失，其原因是多方面的。这是法发展的原则，[61]同时也是契约发展的原则。这一方面是由于当时社会的经济基本上是一种自给自足的自然经济，交易活动尚不发达，而且，古罗马人习惯于宗教仪式，对缔结契约的繁琐形式也就不厌其烦。
[36]在古罗马，即开始出现将契约与社会正义、人的理性相结合的思想。启示之四：以理性精神为依托，实现政府与人民的良性合作。对于每一个试图解释契约为什么具有强制力的理论而言，显失公平似乎（在性质上是充分的）都是一个例外、类比或者限制：强制力的标准明显符合了，但是契约却没有拘束力。
[2]Michael J. Trebilcock. , The Limits of Freedom of Contract, pp. 8-9. [3]参见Michel Rosenfeld, Contract and Justice: the Relation between Classical Contract Law and Social Contract Theory，I owa Law Review，Vol. 70（May, 1985），p.799o [4]参见[美]桑德尔：《自由主义与正义的局限》，译林出版社2001年版，第128 -133页。私下层面的自我可以诉诸于无知之幕原本用来排除的那些因素，来认定我之所以为我的本质。这两种理论都不能合理论证被普遍认同的契约法基本制度。如前述，各国的立法和司法实践都认为，显失公平的构成包括结果上的巨大失衡和程序上的某种不公平因素。
第二个原则的第一项优先于第二项，即在满足所有人的基本生存需求的条件及合理有利的条件下，不能以最有利于地位最不利者为由，侵害其他人的公平竞争机会。让A赔偿B的信赖利益损失，可以减少这类行为的发生，从而可能有利于公平的机会平等。
局部正义的问题，要求独立考虑自己的特点和本性。平等的基本自由主要在于保证契约当事人抽象的、同等的选择能力，而不管选择的具体内容是什么。另外，如果双方的交易能力严重不均衡，例如消费者与生产者、劳动者与雇佣者、专家与一般人，[12]那么就意味着弱的一方在这种具体情境下并不具备充分实现自己抽象意志的能力。[12]这种二元分类模式的形成和具体内涵的相关论述，参见谢鸿飞：《现代民法中的人》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年版，第132-134页。
这群人包括那些在他出身的家庭与阶级比别人处于较不利地位的人，他们的才能不如别人，他们的运气也相对地比别人差些，所有这些都是根据社会基本有用物品的相关因素来计算的。但是由于这些基本自由并不是最大化的，所以契约自由一旦超出充分的程度，即使是基本自由，也可以受到第二个原则的限制。此时，如果处于弱的一方在交易中获得的价值远远低于其转让的价值，这种契约是可以被撤销的。各国一般也将要约承诺看做契约缔结的必要条件，把意思表示真实看做契约生效的实质要件。
[6]他还指出，即使私下认同的自我完全变了，政治层面上的自我仍然丝毫未变—我仍然具有以前所拥有的政治权利与义务。第一个正义原则满足的只是充分的契约自由，而不是毫无限制的契约自由，所以这种充分而非最大化的契约自由，就给具有目的论性质的显失公平制度留下了空间。
这里深层次的含义则是，每个人可以追求自己认为善的生活，每个人都没有义务去帮助他人实现善。这种自由具有两方面的含义：一是作为抵制国家公权力侵犯的自由，它意味着国家不能够以任何公共理由侵犯当事人的充分转让自己财产的自由。
所谓的弱而愚的主体属性，并不是契约法主体的内在因素，而只是主体的某个片断或者某种外部环境和因素。但是，并非所有的外在环境都能够使抽象意志得到平等、完全的体现，在愚和弱的片断中，抽象意志的外在体现就异化了。[9]但是，等价交换并不要求交换的物品最终拥有同等的价格，它只是要确保契约主体处于一种平等交换的环境中，契约主体只有在平等的条件下，才能充分表达自己的意志，从而形成共同意志。 二契约法的正当性判准：契约法正义原则 罗尔斯曾在国家正义与局部正义之间作了区分，并且认为前者适用于基本结构，而后者适用于联合体内。道义论和目的论契约法理论的分歧，在解释显失公平制度时体现得尤为明显，而且两种理论都没有就此提供令人信服的一贯的解释。需要注意的是，这种绝对的自由意志并不是那种随意的、在特定情境中任意而为的自由意志，而是自己所认同的一种善的生活这个层面上的抽象的自由意志。
这种体现表现为两个方面：第一，捐助行为和自愿承担风险的行为不构成显失公平。 三契约法正义原则对契约法基本制度的正当性论证 由于契约法正义原则是衡量契约制度正当与否的标准，所以对契约法基本制度与契约法正义原则的关系的论述，既可以看做是对契约法基本制度的解释，也可以看做是对契约法基本制度进行正当化论证的过程。
对于愚的选择，现代契约法一般允许表意人予以撤销。罗尔斯在论述他的两个正义原则时指出，这两个正义原则是作为背景正义而存在的，这意味着所有的社会制度都要在两个正义原则所构造的背景制度中进行设置，而不能与两个正义原则相违背。
而私下的自我则是一种具体情境中的自我，是由各种欲望、偏见等因素所决定的，是与罗尔斯所说的追求善的观念的自我相联系的。也就是说，分配原则只是确定制度正当与否的限制性条件，并不涉及实行这项制度后所导致的结果正当与否的衡量。
契约的缔结必须经过要约承诺，这就意味着单方的意思表示并不构成契约。（二）罗尔斯理论中的人：双重自我的统一 道义论契约法理论和目的论契约法理论在解决现代契约法的基本矛盾时，都有着各自的缺陷，[5]因此不少学者试图融合两种理论。因此，若要把这三项制度建构为一个和谐、一贯的整体，并且给这些制度提供正当性论证，就必须解决这样一个基本问题：衡量契约制度正当与否的标准究竟是古典契约法中所遵奉的意志自由行为本身，还是自由意志行为所导致的结果？围绕着这个问题，契约法正当性理论可以分为道义论和目的论两脉。功利主义以大多数人的最大幸福或快乐作为评价一切事物正当与否的标准。
（三）罗尔斯理论中的人在契约法中的体现 在罗尔斯的理论中，道德主体最终通过具有自决能力的人格将不同阶段的主体性质统一起来，这种自决能力的人格在不同阶段中得以实现。（一）契约自由中的基本自由 罗尔斯的第一个正义原则所蕴含的基本自由包括个人财产自由和个人自由。
可见，差别原则在契约法中的适用，恰恰是对弱的片断的一种应对。主体 合意制度、缔约过失制度和显失公平制度是当代世界各国契约法普遍认同的三项基本制度，它们构架了现代契约法的整体，体现了现代契约法的独有特点。
[20][美]罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，第81页。笔者认为，这并非承认主体的非理性、愚的性质为自我的实质，而恰恰是表明这些愚的性质只不过是一种偶然的外部事物，所以给予契约主体撤销的权利，让他回归到真正理性、抽象的自我。
如果雇主以低于最低工资要求的薪水雇佣一名售货员，这样的契约就是不公平的，也就是被禁止的。[8]参见Gerald Doppet, Is Rawls s Kantian Liberalism Coherent and Defensible? Ethics, Vol. 9, No. 4 （ 1989 ），pp. 815-851。其实，显失公平制度在根本上是契约法主体双重属性的体现。其次，这两项基本自由是平等的。
也许会有人认为，对性别或种族的理解也可以看做是一种才能，例如认为男性意味着身体强壮，所以在雇佣挑夫时只招聘男性。据此，个人自决能力的实现就隐含着那些特定的生活方式和善的观念，并且把这些生活方式和善的观念一般化了。
但这样的论证不能解释为什么有些自由允诺不具有拘束力。如果没有任何这些利用优势的情形，那么即使结果不公平，也不可能构成显失公平。
（2）最有利于处于最不利地位的人。因而总体而言，这种设置使得契约更有可能最有利于处于最不利地位的人。 |
首页>>育儿 
